CAFÉ MEDIANTE Y CLÁUSULAS TESTAMENTARIAS DE MEDIACIÓN.

Tanto la Fundación Signum en España, como Mediante en Argentina, tienen entre sus fines, la difusión de la mediación como instrumento de pacificación social. Con ese objetivo, en el marco de su colaboración, se celebró el 8 de marzo en Madrid en la sede de Signum un “Café Mediante”, dirigido por la mediadora y escribana argentina Graciela Curuchelar, en el que tuve el honor de hacer la disertación inicial, sobre la “Prevención y Encauzamiento del Conflicto Sucesorio”. Y los frutos de esa iniciativa, en forma de hallazgos y conclusiones, resultan prometedores, y útiles para su aplicación no sólo en España, sino probablemente en muchos otros países. Y desde luego también en Argentina.

Los “Cafés Mediantes” son una iniciativa desarrollada por Graciela y se han celebrado en muy diversos lugares del mundo y sobre muy variadas materias. Y constituyen como foro una poderosa herramienta para sumar inteligencias para ampliar perspectivas, en base a una innovadora metodología que no quiero aquí desvelar. En este Café con Signum, después de analizadas las razones por las cuales estos conflictos, generalmente familiares, entre herederos son tan frecuentes y tan destructivos, la cuestión se centró en el análisis de las cláusulas testamentarias de mediación como medio idóneo de encauzar estos conflictos hacia una solución mucho más favorable que la que los tribunales de justicia eran capaces de aportar.

El punto de partida fue la experiencia ya acumulada sobre el resultado de estas cláusulas, pues en España un pequeño grupo de juristas, sobre todo notarios, llevamos unos años aconsejando a los testadores su introducción en el documento de sus últimas voluntades. Esa experiencia, aún corta, ha sido sin duda satisfactoria. Pero es cierto que, como se puso de manifiesto en ese foro, en su desenvolvimiento práctico también se habían dado algunas dificultades que habían limitado el potencial y eficacia de esas previsiones testamentarias. Concretamente durante el Café se destacaron dos de ellas. Por una parte, la escasa convicción y el recelo con que al menos algunos de los sucesores solían acudir a esas mediaciones. Y por otra que, como explicó Javier Garbayo, Director de Signum, cuando aquéllos acudían a la mediación lo hacían demasiado a menudo en una fase excesivamente tardía, cuando el conflicto ya había escalado notablemente entre ellos. E incluso a veces sólo como paso previo a la demanda judicial y con la vista ya puesta en la misma.

Fue la abogada y mediadora Blanca Iturmendi quien propuso entonces una certera solución para al menos atenuar esas dificultades y así multiplicar la eficacia de estas cláusulas: la debida motivación en el propio testamento de esa concreta voluntad del testador. Es decir, que el testador explique cuáles son los fines de concordia y armonía familiar que a través de ella quiere conseguir. Porque esa motivación puede ser decisiva para fundar la confianza de las partes en el proceso de mediación y para que acudan a la misma con verdadera voluntad de lograr reencuentros y acuerdos. E incluso para conseguir que lo hagan en un momento anterior y mucho más propicio para lograrlos.

Los juristas a menudo hemos despreciado el valor de estas cláusulas explicativas por su escaso valor vinculante. Pero ello supone partir de una visión muy limitada y limitante del valor del testamento. El causante casi siempre sigue siendo un referente para sus sucesores una vez fallecido, e incluso su ausencia suele acentuar dicho valor. Si su voluntad expresada en el testamento ha sido clara y sentida, es muy probable que pueda trasladarlo así y mover los sentimientos y voluntades de sus herederos. Especialmente cuando está fundada en la preservación de valores generalmente compartidos, como ese deseo de concordia en la familia que favorece a todos sus componentes.

Para una mejor comprensión, transcribo a continuación un posible modelo o ejemplo de cláusula explicativa y, vinculada a ésta, de una cláusula de mediación. Bien entendido que, como insistió Blanca Iturmendi en el Café, para que cumplan su efecto deben traslucir siempre una auténtica voluntad del testador y, en la medida de lo posible, para incrementar su impacto la primera habría de ser redactada por el testador con sus propias palabras. Aquí van:

“CLÁUSULA XX (motivación).- El testador desea hacer constar en este testamento su deseo de que entre sus sucesores reine en el futuro la concordia. Y solicita para ello que se esfuercen en preservar las mejores relaciones posibles ente ellos. Les suplica así que resuelvan sus posibles diferencias, si surgieren, a través de un diálogo constructivo entre todos ellos. Y que, si durante el mismo encuentran dificultades, recurran lo antes posible a una mediación conforme a la cláusula siguiente para superarlas.

CLÁUSULA XY (de mediación).-Conforme a lo dispuesto en la cláusula anterior, ordena el testador que las controversias que pudieran suscitarse con motivo de la interpretación y ejecución de este testamento, incluidas las relativas al pago de las deudas y reparto de los bienes, se sometan a mediación antes que acudir para su resolución a la vía judicial. Las partes involucradas elegirán de común acuerdo para ello el mediador o los mediadores o, en su caso, la institución de mediación. En caso de falta de acuerdo la mediación se realizará bajo el amparo y dirección de la Institución X, conforme a sus estatutos y reglamentos”

Pueden señalarse, por supuesto, mediadores concretos en el testamento en vez de instituciones de mediación. Con el inconveniente de que, entonces, en ese momento incierto en el que el testamento va a ejecutarse, los nombrados como mediadores podrían ya no estar o que les resulte imposible asumir ese encargo de mediación. También pueden designarse mediadores sustitutos para estas eventualidades o designar para ese caso escalonadamente a una institución. Lo que desee el testador según su criterio.

Fernando Rodríguez Prieto. Notario y mediador. Madrid, marzo de 2018.

En nuestro Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires sugerimos la incorporación de la siguiente cláusula:

«¿Qué es la cláusula de mediación?

Cláusula sugerida

Es una disposición sugerida por el Colegio de Escribanos para que se incorpore en todos los contratos y reglamentos en las que el notario intervenga. Se trata de agregar una leyenda donde se estipule que:

“Para el caso de que entre las partes del presente contrato se suscitaren divergencias o situaciones conflictivas adversariales originadas con motivo de declaraciones o estipulaciones contenidas en el mismo, los otorgantes acuerdan voluntariamente someterse para su solución al procedimiento de Mediación, mediante la intervención de los especialistas mediadores del Subcentro de la Delegación… del Colegio de Escribanos de la Provincia de… , con domicilio en… En caso de que la mediación no resultare exitosa, dejan pactada la jurisdicción de los Tribunales… del Departamento Judicial de… a cuyo efecto constituyen domicilios especiales…, respectivamente”.

¿Dónde puede estar inserta esta cláusula?

Esta cláusula podrá estar, por ejemplo, en: boletos de compraventa; contratos de locación; contratos de comodato; constitución de hipotecas; contratos de sociedades comerciales; constitución de uso; habitación, servidumbre; constitución de usufructo; constitución de sociedades civiles; constitución de clubes deportivos; estatutos de asociaciones; estatutos de sociedades barriales y de fomento; constitución de fundaciones; reglamentos de propiedad horizontal; constitución y disolución de condominios, entre otros.


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